近年来，各种显性或隐性的以物抵债案件呈不断增多的趋势，尤其是在民间借贷、建设工程等领域。对于以物抵债协议，我国现行《合同法》并无专门规定，应属无名合同范畴。由于缺乏法规范效果，导致了实务中“同案不同判”的现象时常发生，严重损害了法制统一和司法权威。对于债务履行期届满前以物抵债的法律性质，实务中一般以“非典型担保”、“流质契约”等作迂回解释，囿于篇幅限制，本文不作研究。本文所讨论的问题主要是债务清偿期届满后以物抵债的性质及效力，并希望通过对债务清偿期届满后以物抵债的探讨，以期对司法实务有所裨益。

关键词：以物抵债、代物清偿、债的更改、新债清偿

一、问题的提出

（一）债务清偿期届满后以物抵债相关典型案例

案例一：成都港招公司、招商局公司土地使用权抵债案[1]

1998年4月12日，成都港招公司与招商局公司签订了《债权债务清算协议 书》，约定招商局公司将泰丰国际商贸中心项目用地的土地使用权以评估价3444.1941万元抵偿给成都港招公司，用以清偿招商局公司欠成都港招公司的3481.55万元欠款。双方约定债权债务全面结清，招商局公司应于协议生效后第二日将交付成都港招公司使用，但土地使用权一直未过户。

本案经最高人民法院再审认为，成都港招公司与招商局公司双方以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的主体现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。《最高人民法院公报》在刊载本案的裁判摘要中则认为，代物清偿协议系实践性合同，应以现实受领给付为代物清偿合同的成立要件。

案例二：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与新疆鄂尔多斯彦海房地产开发公司商品房买卖合同纠纷案[2]

    最高人民法院的裁判意见认为，本案双方当事人经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等4位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之义。

案例三：通州建总公司与内蒙古兴华公司建设工程施工合同纠纷案[3]

2005年6月28日，兴华公司与通州建总公司签订了《建设工程施工合同》，约定兴华公司将呼和浩特市供水大厦工程的施工发包给通州建总公司。合同签订后，通州建总公司进场施工完毕，但未进行竣工验收，兴华公司于2010年投入使用。2012年1月13日，兴华公司与通州建总公司签订了《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定：兴华公司以供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款，抵顶价格为7500元／平方米，总计1095万元，在扣除通州建总用于置换的住宅1527450元，实际抵顶9422550元，并在结算时互相补办手续。协议签订后，兴华公司用于抵债的房屋并未办理房屋所有权首次登记和任何转移登记。

最高人民法院经审理认为，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对如何清偿债务作出的安排，只要双方意思表示真实，不违法法律、行政法规的强制性规定，即有效。在本案中，仅凭当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计入已付工程款并在欠付工程款相应金额中予以扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。由于抵债的房屋并未交付通州建总公司实际使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总公司名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总公司对于该协议约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

（二）裁判观点总结

从上述案例可以看出，最高人民法院对债务清偿期届满后以物抵债法律性质的认识并不一致，在案例一中，认为以物抵债就是代物清偿，并且属于实践合同，以实际履行为成立要件；在案例二、案例三中认为以物抵债系诺成合同，自协商一致时成立，但对新旧债务的关系认定并不一致，或认为构成债的更改，或认为构成新债清偿。

二、以物抵债的概念及构成要素

   （一）以物抵债的概念

以物抵债虽然在实务中屡见不鲜，但本身并不是一个正式、严谨的法律术语，它源于丰富的现实生活，是人们对现实生活的生动描述，我国《合同法》并未对其作明确的定义，故应属合同法理论中所谓的无名合同范畴。在学界，以物抵债的定义也并不统一，有学者认为，以物抵债是指在金钱之债中，通过债务人与债权人约定或者根据生效法律文书的确定，以特定财产抵偿债务，消灭债权债务关系的制度；[4]也有学者认为，以物抵债系以他种给付代替原定给付而消灭原有债务的法律行为。[5]崔建远教授认为，以物抵债，在法律行为的层面，是指当事人达成以他种给付替代原定给付的协议，包括代物清偿与狭义的以物抵债两种，其中狭义的以物抵债系指双方当事人仅达成了以他种给付代替原定给付的合意，但尚未现实受领他种给付。[6]

（二）以物抵债的构成要素

以物抵债协议作为一种当事人为清偿债务而达成的契约，其成立要件和表现特征主要包括以下几个方面：

1、当事人之间存在一个合法有效的债，即所谓的“被抵之债”。从以物抵债成立的目的可知，以物抵债成立之目的在于清偿债务，原债合法有效存在自然应是以物抵债设定的前提。根据债法的一般原理，债是指在特定当事人之间发生的可以请求为特定给付的财产性法律关系。虽然以物抵债常发生在民间借贷、建设工程款等合同纠纷之中，但根据《民法通则》第84条[7]的规定，债的产生原因既有当事人之间的法律行为，如合同之债；也有直接基于法律规定的非法律行为，如侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。因此，被抵之债既包括合同之债，也包括合同之债以外的其他类型。另外，原债必须合法有效且真实存在，否则以物抵债将失去存在的前提，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

2、他种给付代替原定给付须经当事人协商一致或基于法律规定。债的概念源于罗马法，其本意为被约束、受束缚，具有“法锁”的价值。民法理论普遍认为，债的本质是“法律上可期待的信用”，债之双方应当秉持诚实信用的原则，全面履行义务，不得擅自变更或解除双方之间的权利义务关系。债务人以他种给付代替原定给付，系对债之给付标的的变更，必须与债权人达成合意，否则将不能成立。以物抵债除了经当事人协商达成之外，在执行过程中，也可以因法律的直接规定而产生，但前提条件是申请执行人同意以物抵债，否则亦不能成立。

3、须他种给付与原定给付不同。构成以物抵债，必然要求他种给付与原定给付在形态、性质等方面有所不同。在实践中，以物抵债之“物”虽然常表现为房（地）产或价值较大的动产，但大部分观点认为，以物抵债之“物”应当泛指除货币之外可交易的一切实体财产和财产性权利，包括动产、不动产、权利，甚至劳务。笔者认为，以物抵债之目的是以他种给付之价值交换原定给付之价值，凡属民法可交易之物或财产性权利均可称为以物抵债之“物”，货币作为价值交换的手段，自然应当排除在外；至于劳务，虽可作交易，但囿于其自身具有的特性，一般不被采用。

4﹒法律效力不存在瑕疵。作为一种民事法律行为，其效力必然会受到法律的评价。根据法律的规定，民事法律行为可能因各种因素导致无效、可变更（撤销）或效力待定。以物抵债的成立，必须符合民法关于法律行为的效力评价要求，不存在欺诈、胁迫、恶意串通以及其他违反法律、行政法规的强制性规定的情况。当然，以物抵债即便被认定为无效或被撤销，但并不牵涉原债，当事人仍可就原债主张履行。

三、以物抵债协议性质及效力分析

（一）以物抵债合意阶段的法律性质分析

1、以物抵债协议属无名、单务、诺成合同。当事人于债务履行期满后达成的以物抵债协议，在我国《合同法》分则中没有作为一类独立的合同进行规定，依据有名合同与无名合同的学理分类，应属无名合同范畴。另外，依据双务与单务合同的学理分类，单务合同是指当事人一方负担给付义务，而他方不负担给付义务的合同，如赠与合同、借用合同。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，一般约定债务人以交付其他财产清偿原债，债权人并负担相应的给付义务，故应属单务合同。目前争议较大的问题是以物抵债到底是诺成合同还是实践合同？坚持实践合同观点的学者认为，以物抵债实际上就是代物清偿，依相关学说及域外立法，代物清偿以交付为成立要件，因此以物抵债应为实践合同；坚持诺成合同观点的学者认为，由于中国目前的法律没有明确以物抵债的构成要件和法律规范效果，我们就不宜硬性的套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履式地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际，从保护当事人合法权益和尊重意思自治的角度出发，类推适用有关法律规定。[8]

笔者认为，合意阶段的以物抵债应属诺成合同，理由在于：一是现实中的以物抵债不仅包括已完成交付的情形，还包括大量未完成交付的情形，如果以是否交付作为以物抵债是否成立的判定标准，将有违当事人意思自治的原则，也不符合鼓励交易的原则；二是要物合同是罗马法传统的一项遗产，不仅日渐式微，亦且日渐退化。[9]以实际交付作为以物抵债成立的要件，则合同成立之日即为合同消灭之时，此等情形不仅哲学味太浓，而且不具备法锁的价值；三是以实际交付为成立要件，将催生不诚信的情形出现，不符合诚实信用的基本原则。四是将以物抵债视为实践合同的另一重要原因，是源自对代物清偿制度的一种误读，对此问题，笔者将在后面的论述中详细分析，此处不再赘述。

2、以物抵债合意阶段的法律效力分析。关于以物抵债合意阶段的法律效力争议，主要体现在以物抵债协议与原债合同的关系。从案例二和案例三可以看出，债务清偿期满后达成的以物抵债协议既有可能成立债的更改，从而消灭原债；也有可能构成新债清偿，为原债的给付方法之一。

所谓债的更改又称债之更新或债的更替，是指成立新债务，同时消灭旧债务之契约。更改之结果，成立新债务，而使旧债务消灭，就旧债务而言，为其消灭之原因。[10]债的更改源于罗马法，最初是为解决债务移转问题而规定的。在罗马法中，债之关系受债之同一性约束，即债之关系一经成立，债之主体、客体等要素均不得变更。如果需要变更债之要素，则必须废止原债而成立新债。我国立法仅规定了债的移转和债的变更，没有规定债的更改制度。

一般而言，成立债的更改需满足以下要求：（1）须旧债务之有效存在。债的更改之目的在于消灭旧债务，代以新债，倘若旧债务并不存在或者无效，则新债不发生，此即新债产生之原因。（2）须新债务之有效成立。新债务若无效或被撤销，债的更改便不成立。（3）旧债为新债产生之原因，但二者要素不同。所谓债之要素，是指影响或决定债之同一性的重要部分，而非清偿的时间、地点或数量等内容。（4）须有更改之合意。此为债的更改之主观要件，即当事人之间必须达成以成立新债消灭旧债务的一致意思。

债的更改，作为传统民法中债的消灭原因之一，具有消灭旧债的效力。依学界通说，因更改成立之债并非旧债之延续，而是完全异于旧债之新债，旧债及其从属权利均因新债之成立而消灭，即使新债因法律或事实等原因陷于给付不能，旧债亦不能回复并概括存在于债务人的一般责任财产之中。

所谓新债清偿，又称间接给付、新债抵旧或为清偿之给付，意指因清偿旧债，而负担新债，并因新债务之履行，而使旧债务消灭之契约。[11]新债清偿，在《德国民法典》[12]和我国台湾地区“民法”[13]中均有规定。我国大陆地区现行法律没有关于新债清偿的规定，新债清偿协议应属于无名合同

依学界一般认识，成立新债清偿应具有如下条件：（1）须双方存在合法有效的旧债务。如旧债务不存在或无效、被撤销，新债清偿契约则无从成立，依新债清偿契约清偿者可以主张不当得利返还。至于原债是否罹于时效，不影响间接给付的成立。[14]（2）须有新债契约之有效成立。双方当事人达成的负担新债之契约必须合法有效，否则新债清偿协议亦不能成立。（3）须有以负担新债务作为履行原债务之方法或手段的合意。

对于债务履行期届满后达成的以物抵债协议究竟属债的更改还是新债清偿，应坚持以下原则予以认定：

一是尊重当事人意思自治的原则。根据意思自治的基本要求，当事人有权按照自己的选择订立或不订立契约、以何人为缔约当事人及以何为内容而订立契约。[15]若当事人明确约定订立以物抵债契约后，双方终结原债权债务关系，即应认定为债的更改；若当事人明确约定以物抵债不履行，债权人仍有权主张旧债时，应认定为新债清偿。

二是没有约定或约定不明时，可以协议补充；不能达成补充协议的，结合合同的有关条款或交易习惯进行确定。当事人在订立协议时，囿于法律知识、语言表达能力等限制，可能出现没有约定或约定不明的情形。此时，当事人可以根据《合同法》第六十一条的规定，对协议进行补充；当不能达成补充协议时，裁判者应当对合同作整体性解释，从有关条款和交易习惯中去推测当事人的真意。

三是坚持保护债权的原则。新债清偿与债的更改对于债务人来说并无多大区别，但于债权人来说，其法律后果区别显著。相形之下，新债清偿对债权的保护较债的更改显然更有利。如果双方当事人对于旧债是否消灭既没有明确的约定，也无法对当事人的真意进行探究时，笔者认为，应坚持保护债权的原则，将以物抵债协议认定为新债清偿。

综上所述，当事人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，属于无名合同、诺成合同、单务合同，在既无明确约定也不能结合协议的全部内容进行推定当事人是否有成立新债，同时消灭旧债的意思之时，应当从立足于保护债权人的角度进行解释，将其认定为新债清偿型以物抵债。

（二）以物抵债履行阶段的性质及效力分析

1、以物抵债与原债的履行顺序。承前所述，以物抵债既有可能成立债的更改，也有可能成立新债清偿。在债的更改型以物抵债中，新债之成立是原债消灭的原因，不存在履行顺序选择的问题；在新债清偿型以物抵债中，新债作为原债的履行方法之一，可能存在新债与原债的履行选择问题。对于新债清偿型以物抵债，依学界一般见解，在成立新债清偿之时，旧债之履行应受新债履行之限制，即新债应当优先履行，在新债到期前，债权人没有选择的权利。因为，新债清偿不同于任意之债，新、旧债务是基于同一目的而存在[16]；若允许债权人择一行使，将会使债务人同时准备新、旧债务内容，无疑加重了债务人的负担，实属不公平，不足以平衡双方当事人的利益关系。[17]从公平和诚信的角度看，笔者对此持赞同观点。

对于债务人而言，债务人在新、旧债务之间是否有选择的权利呢？一种观点认为，债权人与债务人订立新债清偿合同，实际上已经通过增加债务履行的方式对债务人作出了让步，如果允许债务人随意选择或反悔，将使债权人处于一种无法预期的不安定状态；另一种观点认为，债务人在签订新债清偿合同后，选择履行旧债务，实质上是放弃对自己有利的履行方式，于债权人而言一般更为有利。因此，债务人即使在新债成立并生效后，可以随时反悔而选择履行旧债务。[18]对此问题，笔者并不完全赞同债务人可以随意反悔。因为，从公平和对等角度来说，既然对债权人进行限制，亦应当对债务人进行限制，没有理由对债务人予以偏爱，否则将有失公允；从诚实信用的角度来说，债务人不履行到期债务已经违约在先，在债权人已经作出让步的情况下，如果允许债务人再次违约，岂不鼓励债务人出尔反尔。因此，笔者认为，已经成立的新债清偿契约虽然是为清偿旧债务而生，但对双方均具有约束力，不应随意反悔。对此，实务部门给出了相对折衷的解决方案，全国法院第八次民商事审判工作会议纪要指出：“在抵债物交付之前，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人继续履行以物抵债约定的，应予支持。”从该规定可以看出，实务部门也不认可债务人可以随意反悔，除非有继续履行原债的能力。笔者认为，实务部门从平衡利益的角度出发，对双方当事人双方均有照顾，对此类问题的处理具有较强的指导意义。但同时，笔者还认为，从公平的角度出发，如果允许债务人有条件选择反悔，也应当允许债权人主张因旧债未能及时清偿以及准备接受新债而产生的损失。

2、以物抵债履行完毕后构成代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。[19]代物清偿始于罗马法，后为大陆法系国家民法典所继承，依学界通说，代物清偿的构成要件包括：第一，必须有合法有效的原债务存在；第二，必须以与原定给付不同的他种给付来清偿原债，两者在价值上可以有差异，但在形态或种类上必须不同。在实务中，比较典型的情形就是以汽车、房地产等价值较大的有形财产清偿金钱债务；第三，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；第四，必须债权人等有受领权的人现实受领他种给付，这是代物清偿作为要物性合同最为显著的特征，否则代物清偿不成立。所谓现实地受领他种给付，即不动产完成移转登记，动产完成交付。

对于代物清偿制度，我国《合同法》总则中并无规定。从域外立法的经验看，代物清偿制度一般规定在债的履行或清偿的章节之下，这足以说明代物清偿的本质就是清偿，是一种变态的清偿。不可否认的是，就物清偿的本质来说，坚持“要物性”本无可厚非。但在实践中甚至学界，之所以将以物抵债完全等同于代物清偿并进而推导出以物抵债是实践性合同，是因为犯了一个概念错误，将代物清偿误读为代物清偿的原因行为（即代物清偿协议），如同在买卖活动中，将交付标的物的这一清偿行为误读为买卖合同本身，进而认为买卖合同属于实践合同。因此，笔者认为以物抵债履行完毕后即构成所谓的代物清偿，但并不能以代物清偿的要物性反推以物抵债属于实践性合同。

四、结论

债务清偿期届满后约定的以物抵债，通常是当事人对于如何清偿债务所作的一种安排，一般应予以认可。由于目前我国现行法律对于以物抵债缺乏详细的规范，导致认识不一。从前述案例来看，债务清偿期届满后的以物抵债的法律性质以及在不同阶段的表现可能符合不同的法律构造。在实务中，究竟应如何选择，应根据个案中的意思表示和具体情况进行利益衡量。同时还应当注意的是，以物抵债也有被虚假诉讼利用的可能，因此在审理相关案件时，还应当提高警惕，加大对虚假诉讼的处罚力度，防止当事人利用虚假诉讼，损害司法权威。

[1] 参见最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决书，载《最高人民法院公报》2012年第6期。

[2] 参见最高人民法院（2015）民一终字第180号民事判决书，最高人民法院指导性案例72号

[3] 参见最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书，载《最高人民法院公报》2017年第9期。

[4] 马艳平：“论以物抵债”，载《山西经济管理干部学院学报》，2011年12月第19卷第四期。

[5] 夏正芳、潘军锋：“以物抵债的性质及法律规制—兼论虚假诉讼的防范”，载《人民司法》，2013年第21期。

[6] 崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》，2012年第3期。

[7] 《中华人民共和国民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

[8] 崔建远：“以物抵债的理论与实践”，载《河北法学》，2012年第3期。

[9] 邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年10月第1版，第26页。

[10] 林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社，2003年6月第1版，第541页。

[11] 郑玉波、陈隆荣修订：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年3月，第486页。

[12]《德国民法典》第364条第2款规定：“债务人为使债权人受清偿而对债权人承担新债务的，有疑义时，不得认为债务人承担该债务以代替清偿。

[13] 我国台湾地区“民法”第320条规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务不消灭。”

[14] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第820页。

[15] 李永军：《合同法》，中国人民大学出版社2005年版，第28-29页。

[16] 房绍坤：“论新债清偿”，载《广东社会科学》，2014年第5期。

[17] 李淑明：《债法总论》，台北：元照出版公司，2004年，第424页。

[18] 司伟：“债务清偿期届满后以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考”，载《法律适用》2017年第17期，第83页。

[19] 崔建远《合同法》（第二版），北京大学出版社，2013年7月第2版，第124页。